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文档格式:PDF| 浏览次数:26| 上传日期:2015-02-25 12:11:34| 文档星级:
臀最高人民法院的功能定位’以其规 制经济 的司法过程切入侯猛侯 猛学》编辑,法学博士(北京大学),《中国社会科,主治 法理学。吉林市福彩快三—官方网址22270.COM市场 的功效能发挥到什么 程度规则的性质,取决于具体。—哈耶克关关目前的 司法改革是在 最高人 民法院(以下简称但是改革并没有从根本上涉及最高法院自身改革问题制经济的司法过程为切入点的可能性建议一个较为基本的共识是仅涉及传统的 自然人之间民事纠纷和法人之间的合同和权属纠纷包括购销合同还包括晚近 出现的破产加人 WT O之后“最高法 院”)主导下进行 的本文将以最高法院规,。¹,检讨其 中存在的 问题,并提出最高法 院制度改革。,目前最高法院对经济活动的介人越来越广 泛。不,纠纷类型 既、农村承包合同、企业租赁合 同、企业承包合同、联营合同纠纷等,、信托合同、股票、债券、票据、期货、保险纠纷等;在我国,最高法院还将拓展原有对 行政行为审查范围,对涉及经济活动的商标方面的纠纷、专利纠纷,出人境管理、土地资源确权以及反倾销、反垄断、反补贴等,以及 电信、邮政等 自然垄断和公用事业的案件进行司法审查。但是,最高法院管的多并不 必然 意味着最高法 院权力更大,管得多也不意味着最本文是在我的 博十论文《中国最 高法院规制经济的功能》 (北京 大学法学 院础上修改而成的在写作过程中得到过成凡博士授的指导与批评本文由作者本人 负全部责任[英口 哈耶克¹实际上过最高法院来推进司法改革能 力有限最高法院应当成为司法改革 的主要对象,20 04年)第六章的基、张翔博士和朱苏 力教s ic o m.、丁利博士、强世功博士E、沈岿博士ho ume n,三联 书店,而不是或主要不是法律改革机构,而不是司法改革的主导者,特此致谢:《自由秩序原理》,由于最高法院是适用法律。。一ma i l:g pku@n a.·c n。,邓正来泽、解释法律 的机构,最高法院可 以成 为司法改革 的参与者。,29 0页,北京,19 9 7。.因此,通。){ 象 清华法学·第七辑高法院规制经济(r eg u l a t私权得到更多的保护社会产生 了影响i n g e co n最高法 院管 的多om y)的能力更强,也并不 必然意味着公民的。,仅仅意味着最高法院发 生 了变化,对,¹是好事还是坏事还不能确定。之所 以不能确定¹ 最高法院在审理民商经济案件或制定 司法解释时济学知识以及其他社会科学知识成本(知识成本)及其常委会,是因为最高法院规制经济的行为是需要成本。这 些成本包括:,由于缺少专 门的经由此而产生 的专业化,很难作出恰 当的判断,;º 在规制经济领域,最高法院的行为会与中共中央、全国人大、国务 院及其行政监管部 门的权力发生冲突,所需要 的外部协调成本这些费用 可称之为法院内部管理成本当根据 自己 的司法能力( ju dici a l围;» 最高法院制定和执行司法解释的成本、选择和审理民商经济案件的成本基于 以上判断,。º,本文提出最高法院应Capa c ity)»确定最高法院规制经济的限度和范,从而建立适用于其 自身的各种制度安排。吉林市福彩快三—官方网址22270.COM一、公共政策法院问题最高法院规制经济越来越具有响案件的当事人他国家机关(政治力量)在规制经济领域 中的权力界定高法院在很大程度上是一个公共政策制定的法院(P o l i c不是一个审判案件 的法 院(tri a l案件这一块义己的定位实际上是不清晰的院也不敢刻意标榜 自己是一个公共政策法院实际上的作用同时体的权利配置规制方式完全是抽象的“规则治理”的意 义,最高法院的行 为不仅影,也会影响一批市场主体(利益集团)的利益,还会涉及到与其。“规则治理”意味着,最yCo ur t ),而 不是或主要co ur t )。现在 的最高法 院有两个特点:在审理,主要基于个案纠纷的解决,而不是考虑案件所具有的法律上的意这表明;在制定司法解释这一块,又具有创制新规则 的作用。吉林市福彩快三—官方网址22270.COM,最高法院对 自,既是公共政策法 院,又是审判案件法 院。最高法,具有规则治理的意义。,应 当承认最高法院是一个公共政策制定 的法院,具有制定新规则,承认司法权特别是最高司法权和立法权一样,都是界定权利的方式。,注意区分两者相对的功能界限。立法重于抽象的权利归纳,司法重 于具。“立法者在估量总体境况时不为任何限制所 约束,他对境况 的,而法官在作出决定时所看到的是具体 的案件,并且参¹有关最高法院影响 的理论分 析框架In v e n to ryof Hypothe s e s,,,可参见 St eloho neke rx.Wa sby, “Towa rd Im pa et T he o ry:An,InT he odo r e1.B e,Male olm M.Fc eley (cds.),T l lel, npa 〔tojSupr e m。〔 bu r 艺D。〔151‘ ,刀s,New Yo rk:Oxf o《中国最高法院规制经济的功能》可参见 肠,19 7 7rd Unive r sit y Pr e s s,Ine二19 7 3.º»有关论证请见拙文有关司法能力研 究T heBr o ok ingsIn stitutio n:,北京大学法学 院2。 。4届博士论文。〔 bu rr。 n“5。,n al d1.Ho r ow it z,T h0“az pozi卿.wa shingr o n.D .C.:.一:蒸 ! 狰~究:’“‘ 翁华法学·第刊旨辑照 了一些绝对实在的问题危险的态意行为面临的特殊境况的影响中解脱 出来些 因素之上但是的确认实际上是模糊的而在没有相关立法或立法没法提供充足保 障的情况下的漏洞补充和法外续造就具有更大的合理性动的正常延伸如果我们承认,他应当遵循我们的现代组织的精神,并且,为了摆脱,他应当尽可能地使 自己从每一种个人性 的或其他产生于他所,并将他的 司法决定基于一种客观性质的某”。¹,司法重于具体的权利配置,并非完全是对立法既有权 利。,更多的时候,立法规定的权利在运行过程中的适用边界往往。,法官所进行,都是案件审判过程中法律解释活。º,立法机关也会有不完善的公共决策,需要 司法机关对其失效加以补救法院通过法律拟制»或者说格式化等法律技术方式来解决的方式是合适的如泛推广地法律没有关于规定的案件受理条件下《商品房解释》根据《合同法》商品房释的形式实际上是抽象的立法行为置。那么,对于一些新问题,在立法难以解决的情况下,最高。比,关于“商品房按揭”作为一种融资购楼方式,是从香港传人我国内地后得到广,目前已经成为买受人购买商品房或者融资的一种主要方式。但是我国内“按揭”的规定,但它作为一种民事纠纷,在其符合《 民事诉讼法》,人民法院既不能不予受理,法官也不能拒绝裁判。所以,、《民事诉讼法》、《担保法》及相关法律规定的原则但是因此,将“按揭”贷款统称为“商品房担保贷款”。,目前这样一种成文化司法解,因此是越权行为。,最高法院的权利配,特别是权利重新配置只有在动态的审判过程中实现但是约束的条件在当下含义作出解释一般制定法条款中可能存在 的各种漏洞(尽管 是通 过成文化 的司法解释 的形式)但是是否与宪法条款相抵 触那些与宪法相 冲突的制定法效而在中国宪法诉讼密切相关最高法院不仅没有违 宪审查权权化司法解释(包括提出的贯彻执行各种法律 的意见 以及批复等) 没有相应 的法律地位,才具有合法性。,最高法院作为一个公共政策法院,在当下 的立法体 制背景下,也有受。,最高法院功能的发挥主要是运用法律解释权对制定法 的,这种法律解释程序使法律在运用过程中进一步明确,并填 补了。,在司法理论中,更重要的途径 是通过行使违宪审查权,判断制定法。,一经发现就被宣告无违宪审查权和宪法解释权与。,最高法院是不具有违宪审查权的。。,也没有 明确的宪法解 释在法律体系中,仅仅是涉及过关于宪法方面的司法解释(参见附表1)。,成文,不允许在判决 中直接引用。¼¹º卡多佐可参见 卡尔“这一个用语其时法律的文字并没有改变,商务印书馆¼参见《最 高人民 法院关于人民 法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》:《司法过程的性质》·拉伦茨,是要用以表示掩盖.苏力译,7 4 一 7 5页,北京,北京,商务印书馆,商务印 书馆,199 8,200 3。:《法学方法论》,陈爱娥译,或目的在掩盖一条法律 规定已经发生变化这一事实的任何假,但 其运用则已发生 了变 化参见梅因。»定京。”。:《古 代法》,沈景一译.1 6 页,北,19 59。,19 8 6一1 0一2 8。岁带狱 今 卜播招 鑫砚彬 夸氏绘熊瞅彭吞 玲闷二 决灿咚-r袱‘牡瑟资奈票瑟那恶芍 翁华法学·第七辑中国最高法院没有宪法解释权与政治体制架构有关而在美国最高法院与国会是相对对等的服从于 司法院条宪法 中含混的权力分配条款是 由法院依据 宪法进行解释从而对 立法机关进行宪法限制以及 自我限制在 中国还没有这样的一个解决机制没有违宪审查权而仅仅被全国人大常委会赋予 司法解释权释权也没有,最高法院对全国人大负责。;在中国台湾地区,最高法院是,司法院与立法院地位相对对等,依据现行《中华民 国宪法 》第 7 8美国晚近趋势是,司法院解释宪法,并有统一解释法律及命令之权。¹,对于。º。中国最高法院,地方法院连司法解由于每一部法律存在不同的,最高法 院不得不不断扩大解释范围。立法者律进行适用解释法律属当然规定的性质合法性和位 阶关系的问题是违宪审查的过程属 于 司法惯例最终宣布无效与否的权力还是归于全国人大常委会度化的违宪审查制度设立的宪法法院(宪法委员会),并不能反映出人民 的意志,所以最高法院应该依据 宪法选择不同的法具体说来,如果人大制定的法律有问题,可 以不援引。,人大常委会,但法院在审判过程 中总会遇到鉴别而这鉴别、解释有关法律、文件。、解释的性质和方式,归根结底,乃。违宪审查是一种默示的权力司法违宪 审查并不必然宣布法律无效,是思维判断过程,不能明示,。,只是不在审判中援用当然,。,如果一定要建立制,考虑到 中国的政治体系架构,应将违宪审查权赋予专 门,从属 于全国人大,以解决最高法院与立法机关(主要是人大常委会)和其他机关的权力冲突。二、分权:以建立上诉审制度为中心尽管最高法院开始成为制定公共政策的法院商经济案件是以诉讼标的金额的多少为标准筛选 出来那些具有法律意义的案件很难到达最高法院,但 由于最高法院的大部分民,旨在个案纠纷 的解决这使得最高法 院很难通过 自身,。¹现行《司法院大法 官审理 案件法》 第二条规定释宪法与统一解释法律及命令之案件大法官解释宪法之事项一项三有规定者为限第五条规定权有抵触宪法之疑义者二诉讼之一以上之声请行政法院就其受理之案件声请大法官解释ºIPWil、o nMR:司法 院大法 官,合议审理政党违宪之解散案件二,以会议方式,合议审 理司法院解。第四条规定,有无抵触宪法之事前项解释之 事项、中央或地方机关或适 用法律与命令发生,遭受不法侵害只;并组成宪法法庭::、关于适用宪法发生疑 义之事项、省法 规及县规章有无抵 触宪法之事项:有下列情形之一者,或因行使职权与其他机关之职权、人民法人或政党于其宪法上所保障之权利.对 于确定终局裁判所适用之法律或命令发生 有抵触宪法之疑 义者,就其行使职权,对所适用之法律或命令。声请解释宪法不合前 两项规定 者Nels o nKe n)。、关 于法律 或命令。。、关于省 自治法。、县 自治法,以宪法条文,于其行使职,得请声请解释宪法发生适用宪法之争议:一,适用宪法发生疑义,,。,经依法定程序提起、依立法委员现有总 额三分。。,适用宪法发生 疑义,或适用法律发生有抵 触宪法之疑 义者,确信 有抵 触宪法之疑 义时.应不受理oftheSepa r atio nS: ;P6,19 98最高法院或,得以裁定停止诉讼程序,。u nd, “JudieialMa s ugi (edsa n ageme n tof Powe r:Re e e n tTr e nds, , ,InBrad fo rd.a nd.,T h.oremeu rta 刀dA mor (ia nC() , , 、 titi‘t坛‘Jo alis zn,Ma ryla nd:ow t na n乙 I ittlefiel d Publ ishe r s,In e.、熬势一究:’“院 价华法学·第七辑案件的审理(最高法院判决)来发挥其统一全国法律适用的功能院必须具有这样的功能方式来替代一是通过颁布司法解释要求地方法院执行院的典型案例向全国推广不仅如此的权力审理民商经济案件负担过重领域(甚至对最高法 院来说执行成本过高因此方法院对最高法院的简单服从的分权司法 权 的分权并不 以是否是联邦制或单一制的国家结构形式为衡量标准而与中央与地方的财政分权密切相关力性质的统一地方的司法权完全由中央支配模式在其他国家或地区特别是大国并不多见中国虽然被认为是单一制国家。由于最 高法,因此,最高法院不得不通过两种具有行政管理 色彩的:;二是通过选取地方法。,最高法院还 否定地方法 院制定司法解释,¹使得最高法院成为惟一具有制定公共政策权力的法院。但问题在于,,使得最高法院很难有更多的能力投人到其他活动,更为重要的领域如基本人权);司法解释的制定和,不仅会产生 寻租行为,而且也强化了上下级法院行政管理关系。,有必要 通过改革调动最高法院和地方法院双方的积极性这就需要 对最高法院和地方法 院进行功能上,而不是要求地。。,。中国的司法权力是统一的,但这是指权实际上,并不意味着司法权 的事权和财权要由中央统一管理。,。»,但是在财税改革之后,实行的是一定程度上的中央政府更注重宏观调“财政联邦主 义控和收人再分配和再分配政策时产生的外在性 内在化高法院的功能在于协调各地法院适用法律 的冲突除此之外的事项策力具有立法性质的活动是通过改革审判制度的方式来进行”,中央财政 与地方财政明 晰各项权力,,中央政府的作用被定位为最有能力把地方政府实行稳定政策与此相联系。,在财政分权的 主 导下,最,维护全国法律适用的统一。,可 以赋予地方法院(主要是高级法院)权力来制定相关公共政,换句话说,就是赋予地方法 院(主要是 高级法院)制定司法解释性文件的权,使其能够对市场活动中出现的 司法问题迅速回应。但是所以更为理想 的方式,司法解释毕竟是,因此,其合法性基础值得怀疑。,就。¹较早出现在19 8 7 年3月 3 1在晚近最高法院的领导讲话中也有所反映与法律法规法律最高人民法院批准律适用方 面遇到问题给予答复参见 最高人民法院民事审判第一庭编2001我所 见到的例外地方政府及议会无关参见杨建华调解制度为中心》日的《关于地方各级人民 法院不应制定 司法解释性文件的批复》中。例如肖 扬在谈话 中指 出地方人民法 院制定 的操作性规定如、司法解释相冲突的要坚决废止李国光在谈话中也指出、司法解释不一致的。黄松有指出,应当进行认真细致的研究。:《民事审判指导与参考》,.。,各地法院制 定的规 范性文件,对与,统一报.要予 以废止;对符合法律精神的最高人 民法院又 没有相应司法解释的,加人WT O后,确实符合请示情况的,地方法院不能再搞带有司法解释性质 的规范性文件,最高法院将及时作出司法解释或,第4 卷,法,北京,法 律出版社,。º,是中国台湾地区 司法机关的全部经费预算、陈月端,载《华冈社科学报》第 1 2 期.均 由“中央政府”负担编列以 民刑及 行政诉讼与,与各级。:《海峡 两岸 司法制度 比较 与分析—..19 9 7。⋯: 、; 价华弓去学·第七辑财政分权在一定意义上要求最高法院放弃事实审查的权力案件中中于全国法律适用 的统一事实上家的最高法院律问题定在级 别较低的法院而 目前。在民商经济,由于全国各地经济差异,最高法院对事实问题原则上应不予审查,而集。,不论英美法系还是大陆法系中有代表性国,其作用一般都是保证国家法律适用的统一。法院只限 于审查法,而排除对事实问题的考虑,将对案件事实的审理和认定权限基本上锁。¹,中国最高法院不区分法律审和事实审,无形中既增加了法院案件 的负担要改变现在既进行法律审又进行事实审的做法制度º诉管辖权应主要基于规定一种能够 纠正更低层次可能发生的错误程序它能够使 自己有更多的能力去解释宪法和法律最高法院应当根据 自身能力式是件都集 中到最高法院上来实际上件 的权力,又不尊重地方法院对事实结论的判断。因此,有必,建立起以上诉审为中心的审判在法律审和事实审区分之后,最高法院只进行法律审。,最高法院行使上;其次,,并制定适用法律的规则。,改变以诉讼标 的金额 为标准选择案件 的方,建立上诉审筛选案件机制,将具有法 律意义 的案件筛选到最高法 院来。但,建立上诉审选择案件机制,并不意味着最高法院将所有具有法律意义的案。,也赋予地方法院先行受理新型 民商经济案,对于新型 民商 经济案件(往往首先发生在地方法院)如股 票期货交易必通过请示或让最高法院进行司法解释来解决用的案件才会通过正常的审级制度到 达最高法院将基层人民法院改造为小额诉讼法 院高级法院作为第二审法院、证券回购、大额存单、股权转让、票据以及保险合 同纠纷等案件,地方法院不,只有确实具有全国法律统一适而正常的审级制度应该是。,;将市 中级法院作为严格的第一审法 院;,进行法律审和事实审;最高法院作为第三审主要进¹美国联邦最高法院受理 案件的标准是对重大法律问题存在争议法律规定更没有重新认定事实的权力法国原则L实行二审终审 制力相同的法律具有相同的司法解释参见傅 郁林析》刘新 魁º按通常的模式理事实问题院几乎总是遵从原审法院对事实所作的决定于保证 审判没有法律错误当案件移交到上诉法 院时问题上诉法院的基本功能之一是纠正审理中发生的错误上诉案件的数量相对较少更重要 的功能是确定和解释法律原则或政策所面临的惟一问题是案件 出现 的法律 问题据以后案件的法律 原则方等译,绝对排除对事实的处理,不能推翻地方法院对事实的认定,最高法院进行法律 审。德国,最高法院审理上诉案件时受到地方法 院对事实认定的约束。,,不影响二审判决的效.以确保在法国对从民事程序视角的 比较分,载《法学研究》,最高法院仅就法律问题进行审理,它的主要 目的和作用是监督一 二审法院尊重法律:《审级制度的建构原理—模式的选择与建构》《法国最高法院的机构设置与职能》,法院体系根据不 同的职能将法院分成两类,主要是为了解决纠纷,而主要集 中注意原审法院作出判决的方式。。,载《中国社会科学》、张凝,2002(级);黄松有:《事实认定权:,20 0 3 ( 4 );:,载《法律适用》,2。。 3( 12)初 审法院和上诉法院。:。初审法 院处。上诉法上诉的 目的在,而不是事实。但因为,而上诉法 院则审查地 方法院 的诉讼及审核法律和程序问题。,它变成了纯粹是法律 或程序的问题。与此功能一样重要的是它的影响.因此它的影响有些没表现 出来,它们确定的解释被随后适用于所有类似的情形,它们由上诉法院法。上诉程序的结果包括了确立适用于,其政策性影响超出法院 系统之外彼得,北京。,而且其 中只 有很少的案件能上诉成功。因为。上诉法院‘言专 门解决。上诉法院不审查任何新证,在诉讼中也不涉及诸如 陪审团或证人这样重要的事实调查问题·〔 二.伦斯特洛姆:《美国法律词典》,贺卫,27 3,27 5页,法律 出版社,19 9 8。:燕 籍专” 研“:最“ 法“ 清华弓去学·第七辑行法律审制度初审法院由于事实认定仍是法官进而最高法院只有成为真正的上诉法院在初审法院和上诉法院进行一定程度的分工之后隘的事实争议问题的局限所 以。这里二审法院(高级法院)仍然有事实审的原因是,中国没有 陪审团,陪审团主要是进行事实认定,由普通公民判断,因此具有公信力。而 中国,公信力并不强,因此可 以通过二审予以强化。,到了最高法院就可 以只进行法律审。,才能成为一个公共政策制定 的法院。,¹由于初审法院的案件受狭,上诉 阶段只涉及法律原则 问题而不涉及事实审查,,上诉阶段的裁决比初审 阶段的判决更可能有制定公共政策 的性质高法院制定政策的过程就是其重新配置权利的过程决策范围内应当对决策进行项目评估各种因素如外在性考虑收益分析也就是说算最高法院作为公共政策制定的法院识权威也就是说事实认定和法律适用正确级正确这样的一种司法观念不希望下层法官放弃一切独立的判断法院法官试图与上级法院建立密切私人关 系以便更精确预测上级法院法官的 可能性要考虑到其行为的政治影响因素以及可能的社会后果。º最。最高法 院在有限的经济,借助 于经济学家的作用运用评估方法对、不确定性、公共产品 和不完全的市场结构等因素进行全 盘,纠正市场可能发生的资源配置的无效性,其中最常见的方法就是成本一。»,最高法院在公共政策的制定过程中要通过这样 精确计,考虑谁可 以从这些政策中得到利益、谁得不 到。,更 多的是具有“政治权威”,而不是“智”。,中国最高法院之所以成为最高法 院,不是因为最高法院对由于不存在这样一种因此,而是 因为它是最高法院。“上”,那么,地方法 院的判断就应该予以一定程度的尊重。,应该建立:社会并不很相信高层法官就有高等智慧同时,因此,社会也就。,反对“上级正确”,也避免了地方、期望更多了解上层的价值和信仰。¼最高法 院具有“政治权威”,意味着,更多地是从政策出发来处理问题。特别是“在最为疑难的案件 中,政治因素,有时是社会理想,起到了¹初审法院通 过自己 的制度逻辑表现出其制 度意 义有创造力的一级法院弓 }人深思的公民参审制度而这些就是为什么一些 地区法院法官如美国地区法 官Cha r l。 、Ek i会拒绝接受升迁到另外两个上级联邦法院的殊荣与德国的司法制度及司法程序》º上诉法院的政策决 策具有几个明显的特点案件确立 可资遵循的规范和原则利益集团卷入诉讼是希望法 院支持其对某一政策问题的立场上诉法院的政策决策是通过对判决的书面解释传达 的容第三院司法政策的重要性还在于它常常涉及到审查业已存 在的政府政策—立的政策参见彼得伦斯特洛姆»CV布朗M杰克逊版社¼波斯纳。从某种意义上说,初审法院是最有趣也是最,这个虽然 有争议但是。双方律师将在此展开论 战。.在这里我们还可 以看 到陪审团.w y z a n:s-.Jr.,而选择 留任第一线。参见宋冰编:《读本美国,1 0 5 页,北京,中国政法大学 出版社:第一上诉法院的判决要为地 方法院将来处理 同类,19 9 8。。。第二,。这些意 见构成一个案件所建立的先例的实质内。,上诉法院比初审法院能更好地将一个案件 的范围扩大到当事人及其争议之外。第四,上诉法常常是立法 机关或行政机 关创。·G.:《美国法 律词典》《公共部门经济学》,3n 一31 2 页,张馨等译。..,P..:,1 8 8~18 9页,北京,中国人民大学出.20 0 0。:《法理学问题》,苏力译,10 1 页,北京,中国政法 大学出版社,20 0 2。蛋澡翔“职J彩气斗匕资2一公哭汾限吞一,兴资欲班葵 价华弓去学·第七辑决定性的作用关紧要的点是强是弱则制定者不仅关心规则的真实性价值而且也关心其他价值经济活动过程中所制定的公共政策不是也不能是经济的考虑基础上。这一点可 以作更强 烈的表述如果后果相当严重,即在法律中,后 果从来都不 是无。,后果就会左右司法决定,而 不论 常规法律的论。”¹我们都假定,法院在寻求真相而且只寻求真相;实际 上,司法规。最高法 院在规制,而且不应该是单单建立在纯。三、司法 自我约束的意义尽管最高法院开始成为意味着其不需要进行 自我约束律问题下应该积极的 回应错会带来不可预测 的后果司法 自我约束(j相对用的观念于有些人认为在本质上可 以推论是立法的宪法上的事项,也应当成为一个公共政策制定的法院一般的见解是,但是,并不。,只要经济活动 中出现了新的法,那么 司法就有必要积极的回应以帮助市场法律机制 的有 效运行,特别是在 当事人 主动提起诉讼的情况这种说法固然并不为,。,但必须以司法的实际能力为限,进行司法 自我约束,否则,司法介人经济就。ud ieialS el f - -r e str ain t)º与司法能动主 义(jud ieiala etivism )司法 自我约束作 为一种关于 司法作,其理论来源于美国 司法制度实践。»,限制司法权力的行使,霍姆斯等大法官是 主要 的提倡 者。他认为对,而又有其他人认为在本质上 属于 是,应限制用他们(法官)的判断去替代立法。¼在美国诉巴特勒案¹º波斯纳19 6 2年:《法理学问题》,美国宪法学 者亚历 山大“反多数 决,避 免与民选政府部 门过分直接冲突司法 自制理论的最重要代 表作C o»在美国政治司法体制背 景下作用司法能动主义倡导法官接 受新 的政策能动主义从许多方面表现 自己 的观点政机关的政策这最明显地表现在法 院宣告一项政府行 为因违宪而无效规范延伸到给政府行为确立特 定的要件¼(ehiefJIil l in ois权利去修改法律的睿智或适宜性⋯ ⋯ 我们归咎于北达州 立法机关一次不适 当的决定之运用由可 以支持的“我认为适 当的方式的限制⋯ ⋯ 同时最高法院应该小合些禁令的观念时我的职 务但是中有任 何规 定可 以 阻止 他们拥 有 此项 意愿( 19 27 ) 中表示的不同意见撰彝,16 7,1 8 8 页。·毕克教授发表 著名的Th e,因此主 张法 院应秉承持司法自制 的消极美 德(pa s一般认为参见A le x a , ‘ 〔;: 」MInd ia n apol is:肠l,司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性的和积极的政策导 向即使是那些与既定的法律规 范和先例不一致的政 策;但最重要 的是主张法院适用自己 的政策优先于那些立法机关和行le as tD ; i n goo uSB ra l、c h 一书,认v i为司法审查必然会面临t u e s )”的困境siver-。,毕 克教授 的上述著作是 美国现代宪法学说 中有关I, iekel。一.·T hol尸“、t da , ,ge r o u sbr an 〔h:T h尸Supr 己, , , “ur tat theBa ro/Politi〔s,,l,、一Me r rill E du c a t l o n al Publ ishing.19 6 2.。.。司法。。司法能动主义还 可 以把法律《美国法律词典》,而非法庭一34 ( 18 7 7 )判例中代表多数人的意见。参见彼得·G.伦斯 特洛姆,人 民 应诉诸于投票113:,34 0 一341页。“为寻求保护以对抗立 法机关 的滥用 权 力u s tie eW。”首 席大 法官 魏特;“我们没有,这是没有理aite)在Mu n nv.,9 4 tJ.5.,。”Sh ir a s在Br a s S,是承认各州的立法机关能够去做它认为适宜的任何事情.不要因为某一法庭可能碰巧对于某项公共政 策有兴趣,超出其明显的涵义之外⋯ ⋯,如果纽约州的人民。”Hv.No rth Dako ta,一 53 U.5.39 1,40 3 ( 18 9 4 )判例中代表多数人 的意见,除非受到宪法中明白禁令;,而在解释这,那不是。’l ’’我 并不是说这项法律是一项 睿智而合理的规定,经由其授权的声音olm。,说出他们要有 该项法 律e s在Tys 〔 〕 n,我看不出在美国宪法27 3 U5418v.B an t o n·..·446 一 447。_专“ 研“:最高法院 价华法学·军七辑-----------一(United State Sv.Bu tle r,1936 )案中,司法 自我约束原则开始确立起来。¹自我约束的一个表现就是,法院判断对一个问题是否 可 以通过司法程序解决(iu s t i-ci ab i l会更恰当i ty),应符合对诉讼资格 的所有要求自我约束的原因不仅在于法院 自身知识的局限,而且 由立法机关或行政机关解决不。,还在于法院虽然有权判决判决的关键机关或者行政机关的事情终可能发觉他们要服从立法机关 的对法院的比立法机关的更窄的范围内制定政策民选的政治部门也就是通过个案裁判去协助社会形成各种价值决定,但不拥有执行它们的权力另外,立法机关和行政机关常常是保证服从法院。,诸如司法选任、司法管辖以及法 院里法官的人数都是立法法院作出一种立法机关所不能接受 的政策决策。,最“抑制”(。u r b in g)。法院倾 向于在。更为关键的是,法院的 民主正 当性低于,因此法院在原则上只应扮演触 媒或催化者(c a t a ly s t ) 的角色,,而不应主导或垄断价值决定,尤其是主导那些具有广泛效果的价值决定从功能主义的角度来看仅要减少案件数量响力的案件进行一定 的限制解决某一宪法个案所必须处理的问题广泛适用的规则( br o ad。,最高法 院为避免案件负担,也必须 自我约束。不,而且特别要对那些可能创设新 的权利即是说,并具有社会 经济影。,法官只需决定眼前 的个案,只需处理 为,而不必决定其他事项,尤其是无需诉诸r ule s)或提 出抽象深人 的理论( de epthe o rie s)。Su n-s t e in主张法院甚至应该将大部分的重要问题留待以后解决裁判中解决所有相关 问题有时,而不要试图在个案这就是他所谓的。,最好的决定就是不要决定。“一次(解决)一个案件m in i ma l i, ,(o n e。a s eata time),又 可称为“司法极简主义”(jud ieialsm )。º这样的好处是,第一,它可以减少司法判决 的负担。一个试图去统一问题见解的法庭事情而一个只试着去统一问题见解 的法庭须取得大量的相关资料并加以利用第二,也许会发现除了寻求统一外,根本没有余力处理其他。,也会发现 自己正处在困境 中,必,而最糟 的是,法院可能还找不到这些资料下一个范围较小的。,它的判决错误会较少,而且即使有错,损害也较轻微。¹此案使最高法院内保守和自由两派严重对立整法无效反对派意见认为己运用的权力有所钳制( 19 36 ) 案中制定法合宪该规则也鼓励法院集中精 力在尽可能狭窄的范围内为判决寻找根据宪法问题参见王希美国宪法的精神与实践》20 0 。;彼得伦斯特洛姆º司法极 简主义的程序部分用范 围(也就是判决 的约束力的范围)有关只需解决个案判的理由构成有关法 院只需针对个案提供 具体结 论是提出什么大理论(gra nd参见凯斯页,最后保守派以 6“惟一拥有 管理政府权 力的机构”,3的多数宣布罗斯福的农业 调, ”最高法院必须要对 自在阿什旺德尔诉田纳西州流域 管理局, “阿什旺德尔规则。,法院不能 自以为是“惟一钳制就是我们 自我节制的感觉,布兰代斯法官对 自我约束原 则做了发挥。,而。”敦促法院只 要可能,就应当认 定,并尽可能避免广泛的,北 京。:《原则与妥协:《美国法律词典》:,43 7 ~43 8页,北京大学出版 社,·G.,8 页。,分为两个层面:一是宁窄勿宽(n a法院只需针对眼前的个案裁判第二个层面是宁浅勿深(sh al l o w r a the r,而不一定要为判决结论提供 完整深人的理 由·桑 思坦rr owra th e,而无需 同时决定其 他案件tha nrw 记e),这与裁 判的适。;,而不要追求广泛适用 的规则。。de e P ),这与裁,或.the ory)。:《司法 极 简主义》,商千仪、高忠 义译,导读X,中国台湾,商周出版,20 01。必城 月 即璧 翻 扭跪翻 刃残滩 淤唠 则 夸萄 日 泣笼 令协登尔舍。邀欲,啼职尉掇浸崔污浓类 价华法学·第,七辑判决入将造成难以预料的拙劣结局并减少决定错误尽管司法 自我约束观念源 于美国实际上从最高法院审理案件 的数量来看以千计(19 9 5年至 20 01年受理的案件数分别为426 9件件,会减低介人复杂体制而生的风险,因为在这些复杂体制 中简言之自我约束可 以降低法 院的决定成本,单一取向的介。,,。,但对中国司法制度并不是说没有借鉴意义。,中国最高法院必须在一定意义上进行 自我约束:,最高法院目前的案件负担过于沉重,数、687 2件、7 160件、4 6 73、5768件、428 8件和 282 2件)。¹由于最高法院审理民商经济案件主要是以诉讼标的金额为筛选标准上诉至最高法院的案件数量也增多讼标的金额标准,因此,随着高级法 院一审民商经济案件数量的增 多尽 管最高法院出台司法解释提高受案诉,。,º在短期内会出现案件下降的趋势,但是最为根本的解决方式是筛选到最高法院上来案件所带来 的经济利益以最高法院行为的社会影响力来看的难以估计的社会实际后果会影响到 中国整个银行业至少270 。亿信贷资产的安 全据的司法解释实际上对立法做了扩大解释第4条为本公司的股东或其他个人债务提供担保 的者应 当知福建快三技巧 —首页-的外将《公司法》 第 6 0 条认定是禁止性规定业一直认为《公司法》 第 6 0 条第3款(股东或者其他个人债务提供担保公司行为的限制年4 月,改变以诉讼标的金额为标准的筛选机制,进行法律审,将有法律意义 的案件。这也意味着,最高法院要放弃以审理诉讼标 的金额高的,成为一个真正中立、自我约束的法院。,最高法院往往考虑不到其行为所带来。比如,在“中福实业公司担保案”中,该案被认为最高法院判决所依。»。最高法院根据《担保法》司法解释条的规定“董事、经理违反 《中华人民共和 国公司法》第 6 0,以公司资产,担保合同无效,除债权人知福建快三技巧 —首页-或,债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”,从而而银行,因此,认为公司担保行为无效。“董 事、经理不得以公司资产为本公司的”)是对董事、经理个人行 为的 限制,而不是对截止到200 1,所以银行业一直认可企业间正常的担保行为。,采用为股东担保形式的贷款金额已经达到了 160 0多亿元,公司为个人¹根据19 9 6一2。 。 3年《中国法律年鉴》 以及 19 9 6一20 0 3年最高人民法院工作报 告中的数据进 行由于 民商经济案件统计 数据很难收集 到部案件数量 的变化但我的基本估测 是(如 与经济 问题无关的行政 案件)的增幅变化相对来说是稳定 的院审理民商经济案件的变化º《 最高人 民法院关于调 整部 分 高级人 民法院一审经济纠 纷 案件 争议金额 管辖 标 准的通知》( 19 9 7)级别管辖标准》 ( 19 9 9»参见 中国工商银行用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释有关问题的函 》二整理。,这里列 出的是19 9 5年至 20 0 3年最高法院受理和审理全,大体上最高法 院审理刑事案件(包括死刑 复核案件)和其他案件,因此。,本数据也大致可 以 反映出最高法。一0 6一0 9、《最高人民法院批准各高级人民法院辖区内各级人 民法 院受理第一审民事一08、经 济纠纷案件一0 1 )。、中国农业银行、中国建设银行、中国银行、华夏银行:《关于最高人 民法院适,200 1一。 6一15。岌协研究:最高法院 价华弓去学·第七辑债务提供担保的金额也已达110 0在最高法院的行为认定担保合同无效多亿元,两项合计金额高达2 70 0亿元。¹现,否认公司的担保权利,无疑导致 银行业27 0 0亿元信贷资产的安全 问题凸现出来同样的现象还发生在最高法院20 0 2年6月《 关于建设工程款优先受偿权问题的批复) ) ( 以下简称《批复》 )为例地产纠纷案件和办理执行案件中筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权险面对抵押担保作用 的减弱种潜在的风险出现保确保信贷资金的正确流向上升而 目前产生更多的不 良资产间流传大概在60 0 0亿元左右以案件判决 的可执行性来看以及要求地方法院以民商事务为中心之后随之带来的是执行难问题郑天翔在1988年的最高法院报告 中首次指出经济审判工作中最突出的问题是判决难以执行后未能执行的有的省高达 4 0 %以上在 2 0世纪 8 0年代末至 9 0 年代初期至成立了专门的晚近调处理法院间在跨省(自治区执行过程中突发的暴力抗法事件安。,《批复》第1条规定:“人民法院在审理房条 的规定最高法 院明确建筑工,应 当依照《合同法》第28 6,认定建”。,增加了银行房地产信 贷风。,信贷风险的增大,银行为了最大限度地降低这,理应要求房地产商除了建筑物抵押以外的担保方式进行担,并还 可能进一步加大对房地产开发商在信贷资金使用方 面的监管力度,以,银行的信贷成本也会 由此而有所上升甚至可能大 幅。,最高法院确立建筑工程款优先受偿 权,在房地产信 贷方面将会,增加银行房地产信贷的市场风险,而涉及风险的资金,坊。,最高法院以积极司法的角 色介人经济事务,,判决 的执行受到各方利益 的影响,。。据不完全统计,经济纠纷案件判决,1985年和 1986年平均为 2 0 % 左右,198 7年上升到 3 0 % 左右,。º,有的地方法院甚“讨债公司”。»,最高法院还专门成立执行工作办公室,协、直辖市)执行过程中发生 的争议案件;协调处理;协调处理高级人民法院报送的执行法院与公、检察中发 生冲突的案件年1 月 2 3行难的一个很重要 的原因就是最高法 院对经济生 活的介人过于广泛、工商、银行、税务为了解决执行难、海关、部队等有关部 门或其他执法机关在执行过程。,最高法院也提出各种解决办法,如20 0 4日,最高法院提出民事诉讼要多调少判,意在 化解执行难问题。¼执因为。,“司法活动对社会的深人干预,表面看来可能显示了法律的力量,然而却也是为¹º参见《最高法院一木新书危及银 行27 0 0亿资产 的安全》郑天翔,载《财经时报》,200 2一11一2 9。:《最高人民法院工作报告19 8 8年4月 1 日在 第七届全国人民代 表大会 第一次会议上》。»参见《最高人民法 院办公厅关于转发<关于停止办理公有关问题的通知)的通知》¼http、检、法、司机关所属“讨债公司”登 记注册2 5 H o磷.法办发( 19 9 3) 7号chil、 ac o.199 3一0 5一25。://~u rt.o rg/put,l sc / de ra i Lphp?id = 10 0 9 39,最后访问日期20 0 4年l月最高人 民法院的功能定位口幽 皿 肠 椒湘 峨 峨 百翎脚 娜 衡果 右 砚 毛赚 娜 .癸 韶 哄 稚日 .贾.盛因酌岁只口从 潇华弓去学·策七辑其他社会力量干预法律、干预司法机构的活动开 了路”。¹与行政机关、立法机关相比,由于信息费用、知识有 限性以及路径依赖 问题题都要 由最高法院来处理最高法院应当在政府管制的不同领域 中扮 演不 同的角色两类一类是经济性管制(ec on o m i业的价格是一种最典型的政府管制制就是属 于这一类的管制另外一种经济性的管制的对象并非 自然的独 占企业业和保险业种经济性的管制铁路上述经济性 的管制可 以说是政府通 过法令规章来保障消费者的财产上的权益另外一类管制是用来保护人民的健康和生命安全的产生 的空气和水源污染等公害的管制产品(诸如药品基本上是行政权力主导法院作为最高司法机关的功能定位来看害赔偿在社会性管制方面可能会发挥更大的作用总之持 自我约束的程序原则之外(为争议 问题在未来留下讨论空间对争议问题限缩作 出狭义判决),最高法院不是也不可能是主要的经济决策机构,因此,不一定所有的经济问。最重要的经济问题可能不需要最高法院来介人。º。政府管制可 以分为这种管制是政府对于某一产:cre g u l a t io n)。、产品 的种类,加人或退出这一产业的条件政府对公用事业(pub l i c u t i l i,以及产品 品质的控制。这。ty)如电话、电力 的管。,而是某些企业其成败将会影响广大人民的生计与福扯,例如证券市场、金融,政府对于这些企业的营运严加监督,以防止其倒闭。此外,还有一,其目的是在防止厂商之间的恶性竞争,例如,政府对于航空、、汽车、货车等运输业 的管制。。,即社会性管制(S o eialr egulation)。例如对于厂商在生产过程中所,或是核子发 电安全性 的管制在中国,以及厂商、汽车或玩具)的安全性管制。»,管制特别是经济性管制此外,因此最高法院欠缺这方面的管制能力。,以最高,隐含经济问题 的相关领域包括人身损也就是说、劳工等保护弱者的案件可能需要最 高法 院审理。,最高法院。,法院特别是最高法院应 当集中处理重大法律问题,最高法院除了坚,并尽可能的针,¼还应坚持实体原则,即是大家所共同接受的¹苏力在 制度实践 中:《论法律活动的专 门化》,美 国最高法院已 经将回避(mo ot )作 为一项原则,载《中国社会科学》,1 9 9 4( 6)。º,在有关国家管制经济问题上能回避就回避»¼题重先前判例默Pow e《司法极简主义》。E l iz abe t h E有些基本的司法程序原则是通用的;案件事实 如果未成熟到下判决的地步;法 院不应发布没有法律效 力的咨询意见。Epstein.BaUey:《管制经济学》,叶秋南译。比如法院不 该在 案件的正式判决 中决定 一些非必要 的议,法院应 该拒绝听审;法院应有消极美德al ke r,C o,D .C,译者序言,中国台湾银行经济研究室编印,19 9 1。;法院应避免 判决宪法层次问题,应对时下 的重大议题保持 缄n stitut诬o n al lawf o:C o;法 院应尊,Ie e,a nd T homa sG.Wracha ngingA me ric an:in stiz u tio o alr “a ndc o ”str aints,Wa sh i雌to nngr e s sio n alQu a rte rly In e.,19 9 5.又参见凯斯·桑思坦:。!潇~究:最高法院 价华法学·萦七辑基础价值,实体原则不仅涉及政治结构,更涉及个人权利。¹最高法院由于知识有限政治部 门通过民主的程序去解决于这些选择在实际运作中的交易费用不是过度干预经济活动(最高法院应 当警惕其规制经济 的功能增强其能力以配合促进其他机关在社会经济方面的工作关没有区别º )持平等竞争的可能于培育和建立引导市场过程 的统一规则而不是制定具体规则上来侧重于程序法的发展们难以形成稳定的预期其程序上审查的界定来弥补这一缺陷由于任何一项制度成一整套解最高法院的制度逻辑清最高法院与地方法院 的监督关 系等用从政治制度来看策方面应该目标一致,未必适合和有能力解决许多重大争议,而应将这些争议交 由更有能力的换句话说基于自我约束原则。,选择最高法院还是行政监管取决。,最高法 院的任务并,危险在于 司法,最后会变得和这些机,而只是创造一些条件,为市场合同和交易提供基本法律框架最高法院应 当将政策重点置,保,支持有效率市场体系的建立。。尤其需要,规范政府 的管制行为。由于政府政策 的多变,会使得人,从本质上来讲是对产权的破坏,因此可 以通过法院对。,绝不是孤立存在的。各项制度 间,必然是相互配合如何促请 中共 中央理,形,»最高法 院制度变革涉及 的因素必然还包括:、如何建立全国人大与最高法院沟通 的新管福建快三技巧 —首页-、如何厘,从 而发挥最 高法 院在社会生活中的作。,最高法院与 中共 中央、全国人大和 国务院在制定公共政,但应通过不 同的程序发挥不 同的作用。从 审判制度来改革 的目标就是看要减少司法成本和减少诉讼延迟控制机制商业领域的成本和风险革的最重要经验表 明济增长是可能的能期望按照既有的司法理论方式期内可能比那些被证明是最好 的制度更加有效革需要恰当的但不一定是最优的模式,最高法院规制经济的功能的制度转换就是一场司法改革。,建立统一的案件管理体制如果司法成本过大,建立案件的 司法,确立法官对案件 的责任制等。,实际上 是增加了,缩小了主要市场的潜在规模。不过,由于中国经济改,在拥有切合实际的但却未必是最优制度的情形下相类比,高经。,中国的司法改革特别是最高法 院的制度改革,不可,根据次优原理,一些因此“过渡性 制度”在某些 时。,最高法 院成功 的制度改。¹基本信念包括;6:1、对无权监禁的保障;2、政治异议的保障;7;3、投票权、政府不能拷打;4、宗教 自由、谋杀与虐 待人民。参见 凯斯;5、对实体财产侵害的保护9、防止警察权对私人及其 财产的滥用、对抗 种族 与性别阶级歧视《司法极简主义》º氏»钱穆、法治原 则;8;、反奴隶制坦;1 0、对抗 政府侵犯人民身体的实质保护原则·桑思:,10 5 一I nHo r owltz页n al d l_,T he肠4页ur ta ndSo cial Polie夕,P.29 8.:《历代政治得失》,,北京,三联书店,200 1。最敲民法院的功能定位《1 1 ! ) 清华弓去学·第七辑附表1中国最高法院涉及到解释宪法文件表文文件名称及发布 时间间相关宪法条款款《《最高人民法 院 关于在刑 事判 决中不 宜援引引宪法作论罪科刑的依据的复函》 (19550 0 07援在刑事判决中依据,宪法不宜引为 论罪科 刑的的- - -。。一30) ) ) ) )《《最高人民法 院关于解 放前劳 动人民之间宅宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复复》 (19 8 5间批1954年宪法的规定土地所有权年 宪法 第 1 0 条明确 规定区区区 的土地以以以外留留留山人人人不得侵 占法法法转让土地用用用权,国家依法保护农民的,允许出租:的、买 卖土地。但19 82 2 2一1 1一21 ) ) )’ ‘农 村和城市郊郊的自自个非使,除 由法律 规定属 于 国家所 有的,属 于集体所有,也属于集体所有 ⋯ ⋯ 任何组 织或个、买卖”因此,没有所有权;宅基地和 自留地、、出租或 者以其他形式非,社员对宅基地 只有使。。。《《最高人民法 院关于雇工 合同应当严格执行行劳动保护法 规问题的批复》 (19 88执对劳动者 实行劳动保护有明文规定国国国家法律 保护意意意侵犯,在 我 国宪法 中已已受任一1 0一1 4 ) ) ),这是劳动者所 享有 的权利,任 何 个人和 组织 都不得 任,受。。《《最高人民法 院民事 审 判庭 关于董 文 忠与郑郑明德宅 基地纠 纷案 的电话答 复》 (19881 1 1 1与城市土地所有权证的效力是否维 持到198 2 2 2年宪法公布 实施时止 的问题- - -。。一30) ) ) ) )《《国家土地管理局关于城市 宅基 地所有权使使用权等问题的复函》 (1 9、、我国198 2年宪法 规定 城市土地 归国家所有后自自自然享有使用权有该9于4一23 ) ) ),公民对原属 自己所有 的城市土地应该。。《《最 高人民法 院关于 以侵犯 姓名 权的手段侵侵犯宪法保护 的公民受教育的基本 权利 是否否应承担民事责任的批复》 (200 1段是根据 本案事实手段的受教育的基 本权 利害害害后果,陈 晓琪 等以侵犯姓名权 的,侵犯了齐 玉等依据宪法 规定所 享有,并 造成了具体的损,应承担相应的民事责任的有损一7一24 ) ) )。。燕势专~:最“院

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